在光伏電站建設過(guò)程中，地面光伏電站有土地性質(zhì)是否合規的困擾，而隨著(zhù)屋頂分布式光伏電站的發(fā)展，關(guān)于屋頂租賃方面的風(fēng)險問(wèn)題正逐漸受到市場(chǎng)的關(guān)注。租賃房屋建設手續或證照不全、屋頂出租人非房屋產(chǎn)權人……在7月27-29日于蘇州舉辦的們道分布式光伏嘉年華會(huì )議上，來(lái)自中倫律師事務(wù)所的郝利律師就分布式光伏屋頂租賃問(wèn)題總結了需要關(guān)注的法律風(fēng)險點(diǎn)，供業(yè)內人士參考。
注：文中注析部分根據現場(chǎng)演講實(shí)錄整理，可著(zhù)重了解。
一、租賃房屋建設手續或證照不全的風(fēng)險
風(fēng)險主要表現形式：
房屋建設未取得工程規劃許可證；
租賃房屋未經(jīng)批準或者未按照批準內容建設的臨時(shí)建筑；
租賃房屋未取得土地使用權證；
租賃房屋未取得房屋所有權證。
風(fēng)險的后果：
租賃合同無(wú)效或潛在的糾紛隱患。
防范措施：
簽署屋頂租賃合同前，查詢(xún)房屋權屬證明，如果沒(méi)有產(chǎn)權證的必須保證取得工程規劃許可手續，盡量避免租賃臨時(shí)建筑。
注：建設工程規劃許可證非常重要，如果沒(méi)有這一許可證所簽的合同是無(wú)效合同。再就是租賃房屋沒(méi)有經(jīng)過(guò)批準或者是沒(méi)有按照批準的內容建設的臨時(shí)建筑，這樣的情況下，簽訂的合同也是無(wú)效合同。在租賃房屋沒(méi)有取得土地使用權證和房屋所有權證的情況下，一般情況下只要取得規劃許可手續合同也是有效的，所以我們要特別關(guān)注工程規劃許可證。最高人民法院關(guān)于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件司法解釋中對這個(gè)是有明確規定的。
法律規定：
《最高人民法院關(guān)于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》
第二條出租人就未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定建設的房屋，與承租人訂立的租賃合同無(wú)效。但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規劃許可證或者經(jīng)主管部門(mén)批準建設的，人民法院應當認定有效。
第三條出租人就未經(jīng)批準或者未按照批準內容建設的臨時(shí)建筑，與承租人訂立的租賃合同無(wú)效。租賃期限超過(guò)臨時(shí)建筑的使用期限，超過(guò)部分無(wú)效。
二、屋頂出租人非房屋產(chǎn)權人的風(fēng)險
風(fēng)險主要表現形式：
屋頂的出租人非房屋產(chǎn)權人，且未得到產(chǎn)權人的授權，且未在事后得到產(chǎn)權人的追認。
風(fēng)險的后果：
構成無(wú)權處分，導致無(wú)法獲得屋頂的使用權。
防范措施：
簽訂合同前，核實(shí)出租房屋的產(chǎn)權人，確保出租人為房屋的產(chǎn)權人，或已得到產(chǎn)權人的授權；
簽訂合同時(shí)發(fā)現出租人非產(chǎn)權人的，應爭取獲得產(chǎn)權人的追認。
三、租賃屋頂為多人共有的風(fēng)險
風(fēng)險主要表現形式：
出租屬于建筑共有部分的屋頂的出租未經(jīng)半數以上業(yè)主同意；
出租共同共有的房屋的屋頂未經(jīng)共有人一致同意的；
出租按份共有的房屋的屋頂未經(jīng)2/3以上共有人同意；
風(fēng)險的后果：
構成無(wú)權處分，導致租賃合同無(wú)法履行。
防范措施：
在簽訂租賃合同前，核實(shí)房屋屋頂是否屬于建筑共有部分，如屬于共有部分的，應當經(jīng)專(zhuān)有部分占建筑物總面積半數以上的業(yè)主且占總人數半數以上的業(yè)主同意；
在簽訂租賃合同前，核實(shí)房屋是否屬于共有財產(chǎn)，如屬于共有財產(chǎn)的，需征得所有共同共有人或2/3以上按份共有人的同意。
法律規定：
《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》
第三條除法律、行政法規規定的共有部分外，建筑區劃內的以下部分，也應當認定為物權法第六章所稱(chēng)的共有部分：
?。ㄒ唬┙ㄖ?hellip;、外墻、屋頂等基本結構部分，…；
第七條改變共有部分的用途、利用共有部分從事經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)、處分共有部分，以及業(yè)主大會(huì )依法決定或者管理規約依法確定應由業(yè)主共同決定的事項，應當認定為物權法第七十六條第一款第（七）項規定的有關(guān)共有和共同管理權利的“其他重大事項”。
《物權法》
第七十六條下列事項由業(yè)主共同決定：……（七）有關(guān)共有和共同管理權利的其他重大事項。
決定前款第五項和第六項規定的事項，應當經(jīng)專(zhuān)有部分占建筑物總面積三分之二以上的業(yè)主且占總人數三分之二以上的業(yè)主同意。決定前款其他事項，應當經(jīng)專(zhuān)有部分占建筑物總面積過(guò)半數的業(yè)主且占總人數過(guò)半數的業(yè)主同意。
四、租賃房屋未經(jīng)消防驗收或屋頂荷載不足的風(fēng)險
風(fēng)險主要表現形式：
出租房屋未經(jīng)消防驗收；
出租屋頂不符合光伏項目建設的荷載規范要求。
風(fēng)險的后果：
房屋未經(jīng)消防驗收，可能導致無(wú)法正常并網(wǎng)發(fā)電；
屋頂不符合光伏項目建設的荷載規范要求，將導致無(wú)法安裝光伏面板，或者需要進(jìn)行加固，增加費用。
防范措施：
簽署租賃合同前要求提供消防驗收證明和房屋設計圖紙，并聘請專(zhuān)業(yè)機構判斷屋頂荷載是否滿(mǎn)足光伏電站建設要求。
注：沒(méi)有經(jīng)過(guò)消防驗收并不會(huì )影響合同的效力，但是會(huì )導致合同無(wú)法履行，也可能會(huì )出現消防部門(mén)進(jìn)行檢查導致無(wú)法繼續履行合同的情況。
五、租賃期限超過(guò)20年的風(fēng)險
風(fēng)險主要表現形式：
屋頂租賃合同約定的租賃期限超過(guò)20年。
風(fēng)險的后果：
租賃期限超過(guò)20年的部分無(wú)效。
防范措施：
簽兩份合同，一份合同期限為20年，另簽一份待生效的合同；
通過(guò)在建筑物上設置地役權的方式，建設分布式光伏項目。
注：部分租賃合同中約定，合同期限為20年，20年期滿(mǎn)后再續租5年，以規避租賃期限不得超過(guò)20年的規定。但根據司法判例，這種約定仍然是無(wú)效的，因為通過(guò)這種形式還是突破了20年的限制，所以超過(guò)20年的部分仍然是無(wú)效的。
法律規定：
《合同法》
第二百一十四條租賃期限不得超過(guò)二十年。超過(guò)二十年的，超過(guò)部分無(wú)效。租賃期間屆滿(mǎn)，當事人可以續訂租賃合同。
《國土資源部辦公廳產(chǎn)業(yè)用地政策實(shí)施工作指引》
第十一條根據《物權法》和國辦發(fā)〔2014〕35號、國土資規〔2015〕5號等法律和文件規定，地役權適用于在已有使用權人的土地、建筑物、構筑物上布設新能源汽車(chē)充電設施、無(wú)線(xiàn)通訊基站、分布式光伏發(fā)電設施等小型設施的情形。
《物權法》
第一百六十一條地役權的期限由當事人約定，但不得超過(guò)土地承包經(jīng)營(yíng)權、建設用地使用權等用益物權的剩余期限。
六、屋頂出租人為轉租人的風(fēng)險
風(fēng)險主要表現形式：
屋頂承租人未經(jīng)出租人同意將屋頂轉租給次承租人，或者轉租合同的轉租期限超過(guò)承租人剩余租賃期限。
風(fēng)險的后果：
出租人有權解除租賃合同或確認轉租合同無(wú)效。
防范措施：
承租人將所租賃的屋頂轉租的，需事先征得出租人的書(shū)面同意，并且確保轉租期限不超過(guò)承租人剩余租賃期限，如超過(guò)剩余租賃期限的，需征得出租人的同意。
注：如果沒(méi)有經(jīng)過(guò)出租人的同意轉租，或者是超過(guò)了承租人剩余的租賃期限，出租人有權解除租賃合同或者是確認轉租合同無(wú)效。在跟二房東簽合同時(shí)要征得出租人的同意，盡量避免與二房東簽，如果一定要跟二房東簽必須經(jīng)過(guò)出租人的同意，并且確保期限上是沒(méi)有問(wèn)題的。
法律規定：
《合同法》
第二百二十四條承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。承租人轉租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失。
承租人未經(jīng)出租人同意轉租的，出租人可以解除合同。。
《最高人民法院關(guān)于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》
第十五條承租人經(jīng)出租人同意將租賃房屋轉租給第三人時(shí)，轉租期限超過(guò)承租人剩余租賃期限的，人民法院應當認定超過(guò)部分的約定無(wú)效。但出租人與承租人另有約定的除外。
七、同一屋頂簽署多個(gè)租賃合同的風(fēng)險
風(fēng)險主要表現形式：
出租人就同一房屋訂立數份租賃合同，在合同均有效的情況下，承租人均主張履行合同。
風(fēng)險的后果：
導致承租人無(wú)法取得屋頂的使用權。
防范措施：
在簽訂租賃合同前，核實(shí)屋頂租賃情況，避免租賃已出租給他人的屋頂；
在租賃合同中明確約定違約責任，一屋頂數租導致承租人無(wú)法取得屋頂使用權的，提出解除合同并要求出租人承擔違約賠償；
在簽訂租賃合同后，盡快進(jìn)場(chǎng)施工，達成先行合法占有的事實(shí)。
注：同一個(gè)房屋可能會(huì )有多份租賃合同，一般來(lái)說(shuō)都是有效的。根據最高法院的司法解釋?zhuān)诤贤行У那闆r下，承租人都主張履行合同的，人民法院按照下列順序確定履行合同的承租人：第一已經(jīng)合法占有租賃房屋的，先占的優(yōu)先；第二個(gè)就是已經(jīng)辦理了登記備案手續的，雖然沒(méi)有占但是辦了備案手續的優(yōu)先；第三個(gè)是合同成立在先的優(yōu)先。這是同一個(gè)屋頂簽署多個(gè)合同下的優(yōu)先原則。
法律規定：
《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》
第六條出租人就同一房屋訂立數份租賃合同，在合同均有效的情況下，承租人均主張履行合同的，人民法院按照下列順序確定履行合同的承租人：
?。ㄒ唬┮呀?jīng)合法占有租賃房屋的；
?。ǘ┮呀?jīng)辦理登記備案手續的；
?。ㄈ┖贤闪⒃谙鹊?。
不能取得租賃房屋的承租人請求解除合同、賠償損失的，依照合同法的有關(guān)規定處理。
八、租賃房屋被抵押或查封的風(fēng)險
風(fēng)險主要表現形式：
出租人將屋頂出租給承租人之前，房屋已被抵押或查封。
風(fēng)險的后果：
房屋被抵押或查封，導致房屋被折價(jià)或拍賣(mài)，租賃合同對房屋受讓人不具有法律約束力。
防范措施：
在簽訂租賃合同前，對房屋情況進(jìn)行調查，避免房屋在出租之前被抵押或查封；
在簽訂租賃合同之前，對出租人的資信進(jìn)行調查，避免因出租人資信不佳，與他人發(fā)生糾紛，導致房屋被抵押或查封；
在簽訂租賃合同當時(shí)或之后，對租賃合同進(jìn)行公證或備案，確定屋頂出租的時(shí)間，以便于判斷屋頂租賃與被抵押和查封的先后順序。
注：在簽約的時(shí)候首先要對房屋情況進(jìn)行核查，避免房屋在出租前就被抵押和查封了。到哪里查？到房管部門(mén)，只要它有合法登記和產(chǎn)權證的，抵押和查封情況在房管部門(mén)是可以查到的。如果說(shuō)我們的租賃權在抵押權和查封之前的話(huà)，那么我們的權利還是可以得到保障，這是最高人民法院的司法解釋。
法律規定：
《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》
第二十條租賃房屋在租賃期間發(fā)生所有權變動(dòng)，承租人請求房屋受讓人繼續履行原租賃合同的，人民法院應予支持。但租賃房屋具有下列情形或者當事人另有約定的除外：
?。ㄒ唬┓课菰诔鲎馇耙言O立抵押權，因抵押權人實(shí)現抵押權發(fā)生所有權變動(dòng)的；
?。ǘ┓课菰诔鲎馇耙驯蝗嗣穹ㄔ阂婪ú榉獾?。
九、租賃房屋被征收、拆遷的風(fēng)險
風(fēng)險主要表現形式：
出租房屋被政府依法征收、拆遷。
風(fēng)險的后果：
房屋被拆遷后，無(wú)法繼續使用房屋屋頂；
承租人并非法律規定的房屋征收補償的主體。
防范措施：
對房屋區域的規劃情況進(jìn)行調查，避免出租房屋已被政府列入征收計劃；
在租賃合同中對于房屋被征收、拆遷的補償問(wèn)題作出明確約定；
采用設立地役權的方式使用屋頂，屋頂使用人為地役權人，屬于拆遷補償的對象。
注：作為承租人通常不是拆遷補償的對象，拆遷補償的對象是所有權人，因此在簽約的時(shí)候首先要注意對房屋區域的規劃情況進(jìn)行調查，避免出租房屋已經(jīng)被列入政府的征收拆遷計劃。如果說(shuō)我們要想防范這個(gè)風(fēng)險，需要在租賃合同當中對房屋征收的補償問(wèn)題做出約定，如果房屋被征收，有關(guān)的補償費用該如何分配，在合同當中進(jìn)行明確地約定，另外也可以考慮設立地役權的方式，這在物權法當中是有規定的，但是目前操作比較少。
法律規定：
《國有土地上房屋征收與補償條例》
第二條為了公共利益的需要，征收國有土地上單位、個(gè)人的房屋，應當對被征收房屋所有權人（以下稱(chēng)被征收人）給予公平補償
《關(guān)于辦理申請人民法院強制執行國有土地上房屋征收補償決定案件若干問(wèn)題的規定》
第二條申請機關(guān)向人民法院申請強制執行，…,還應當提供下列材料：（二）征收補償決定送達憑證、催告情況及房屋被征收人、直接利害關(guān)系人的意見(jiàn)；
