2020新年伊始，武漢發(fā)生新型冠狀病毒感染肺炎疫情(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“新冠肺炎疫情”)，并借春節的大規模人口流動(dòng)迅速蔓延至全國。為阻斷疫情傳播，保護人民的生命健康，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于延長(cháng)2020年春節假期的通知》(國辦發(fā)明電〔2020〕1號)延長(cháng)2020年春節假期至2月2日，同時(shí)部分省市的人民政府和地方建設主管部門(mén)根據當地疫情的情況發(fā)文要求工地延遲開(kāi)工，具體復工時(shí)間另行通知，在通知之前不得擅自開(kāi)工。突如其來(lái)的新冠肺炎疫情將對工程承包合同的履行產(chǎn)生重大影響，本文將分析新冠肺炎疫情是否構成不可抗力，以及新冠肺炎疫情下工程承包合同后續履行中應注意的事項。
一 新冠肺炎疫情是否構成不可抗力
根據我國《合同法》第一百一十七條和《民法總則》第一百八十條的規定，“不可抗力是指不能預見(jiàn)、不能避免且不能克服的客觀(guān)情況”。具體而言，不可抗力主要是指合同當事人在簽訂合同時(shí)無(wú)法預見(jiàn)，在合同履行過(guò)程中不能避免且不能克服的自然災害和社會(huì )性突發(fā)事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴、暴動(dòng)、戰爭和合同條款中約定的其他情形。
新冠肺炎疫情作為一種突發(fā)性的傳染病事件，一種全國范圍甚至在全球其他國家也爆發(fā)的疫情，不僅當事人不能預見(jiàn)，而且具有廣博醫學(xué)知識的醫學(xué)專(zhuān)家也無(wú)法預見(jiàn)。從其爆發(fā)至今，還沒(méi)有特效藥能有效治療并阻止其傳播，甚至還沒(méi)有搞清楚確切的傳染源。據此，筆者認為，至少在目前，新冠肺炎疫情是人類(lèi)無(wú)法預見(jiàn)、不能避免、不能克服的客觀(guān)事件，其性質(zhì)應屬于不可抗力事件。
與新冠肺炎疫情相似的是2003年爆發(fā)的非典疫情(百度百科中已將“非典疫情”納入了“瘟疫”的范疇)，非典疫情發(fā)生后，司法實(shí)踐中法院也普遍持非典疫情構成不可抗力的觀(guān)點(diǎn)。比如最高人民法院在(2007)民一終字第52號民事判決中，明確認定“此期間正值非典期，為眾所周知的事實(shí)，屬不可抗力”。根據目前國家公布的信息，本次國內新冠肺炎疫情將比非典疫情更為嚴重，影響范圍更廣。為此，新冠肺炎疫情的法律性質(zhì)更應當被認定為不可抗力。
二 新冠肺炎疫情是否能構成工程合同履約免責事由
我國《合同法》第一百一十七條規定，因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任?！睹穹倓t》第一百八十條規定，因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定。
根據上述《合同法》和《民法總則》的規定，不可抗力均為免責事由，在法律無(wú)另行規定的情況下，承包人因不可抗力造成工期延誤等違約后果的，通常不需要承擔民事責任。但本次新冠肺炎疫情對具體合同的履行是否構成合同項下的不可抗力事件，還需要結合該工程合同簽訂和履行的具體情形予以判斷，并不意味著(zhù)任何工程合同的履行都可以以新冠肺炎疫情為由主張免除責任，具體如下：
1.合同簽約與疫情的先后
不可抗力指的是合同當事人在簽訂合同時(shí)不能預見(jiàn)，如果新冠肺炎疫情發(fā)生后簽訂的合同，作為有經(jīng)驗的承包商對于疫情和可能對合同履行產(chǎn)生的影響已有一定程度的知曉，在這種情況下，新冠肺炎疫情通常不構成該合同項下的不可抗力事件，存在不能主張全部免責的風(fēng)險。
本次公眾對于疫情信息存在逐漸獲得的過(guò)程，雖然2019年底新冠肺炎疫情已發(fā)生，但直到2020年1月20日國家衛健委才發(fā)布公告將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規定的乙類(lèi)傳染病，并采取甲類(lèi)傳染病的預防、控制措施，在此之前合同當事人理應無(wú)法預見(jiàn)新冠肺炎疫情的發(fā)生及其嚴重性。為此，筆者認為新冠肺炎疫情可構成在國家衛健委發(fā)布公告之前所簽訂的合同項下的不可抗力，對于公告發(fā)出后簽訂的合同，還需要結合有關(guān)法律規定和當事人的預見(jiàn)能力綜合判斷是否構成合同項下的不可抗力事件。
2.是否存在因果關(guān)系
依據《合同法》和《民法總則》的規定，只有合同不能履行是不可抗力導致的，合同當事人才能以不可抗力為由主張免責。因此，由于新冠肺炎疫情導致的工期延誤應該是可以免責的。但如果新冠肺炎疫情對于工程合同的履行未造成實(shí)質(zhì)性影響，或者合同當事人違約并非新冠肺炎疫情導致的，則該當事人不得以新冠肺炎疫情構成不可抗力為由主張免責。比如，承包人不得以發(fā)生新冠肺炎疫情為由要求對工程質(zhì)量不合格予以免責;發(fā)包人也不能以發(fā)生新冠肺炎疫情為由要求對其已經(jīng)發(fā)生的逾期付款予以免責。
3.疫情發(fā)生前是否存在遲延履行
依據《合同法》第一百一十七條規定，當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。國家發(fā)改委等部門(mén)發(fā)布的《標準施工招標文件》(2007年版)所附的施工合同條款以及住房城鄉建設部等部門(mén)發(fā)布的《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)中均有類(lèi)似表述。如果合同當事人因在新冠肺炎疫情發(fā)生前存在延遲履行行為，導致遲延履行期間遭遇新冠肺炎疫情，則該當事人不得以新冠肺炎疫情構成不可抗力為由主張免責。比如，工程合同約定的工程竣工日期為2019年10月31日，但由于承包人的原因導致工期拖延正好趕上了疫情，則承包人不能以新冠肺炎疫情構成不可抗力為由主張免責。
4.發(fā)包人逾期付款能否主張免責
通常而言，不可抗力不會(huì )導致發(fā)包人無(wú)法付款，發(fā)包人通常不得以不可抗力主張免除其逾期付款的違約責任。但本次新冠肺炎疫情國務(wù)院已延長(cháng)春節假期，部分地方政府明確企事業(yè)單位延遲復工，因假期延長(cháng)和延遲復工導致發(fā)包人逾期付款的，發(fā)包人仍可以新冠肺炎疫情構成不可抗力導致其無(wú)法進(jìn)行付款為由主張免除逾期付款責任，但免除的只能是逾期利息而不能免除付款義務(wù)。
5.擴大的損失不能主張免責
依據《合同法》第一百一十八條的規定，當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應采取適當的措施，減少不可抗力造成的損失。如該方當事人在新冠肺炎疫情發(fā)生后，未采取適當的減損措施，導致?lián)p失擴大的，對于擴大部分的損失，該方當事人不得以新冠肺炎疫情為由主張免責。國家發(fā)改委等部門(mén)發(fā)布的《標準施工招標文件》(2007年版)所附的合同條款以及住房城鄉建設部等部分發(fā)布的《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)中均有類(lèi)似表述。
另外，筆者注意到，部分項目的發(fā)包人利用自身的優(yōu)勢地位，在簽署的合同中約定不可抗力情形不予免責，對于該種約定是否有效，實(shí)踐中存在不同的觀(guān)點(diǎn)。筆者認為，《合同法》《民法通則》均規定只有法律另有規定的情形，不可抗力才不予免責，不可抗力免責的規定屬于法律強制性規定，不允許當事人約定排除不可抗力的免責事由，因此即使當事人做了此類(lèi)約定，該約定也是無(wú)效的。
三 當事人能否以新冠肺炎疫情為由解除合同
從目前披露的疫情信息來(lái)看，本次新冠肺炎疫情發(fā)生后，國家和部分地方政府均發(fā)文要求企事業(yè)單位延遲復工，并對交通進(jìn)行一定的管制，勢必將導致工程項目無(wú)法及時(shí)開(kāi)工，設備材料的生產(chǎn)和運輸成本增加和進(jìn)度滯后，將對很多工程合同履行產(chǎn)生不同程度的影響，嚴重的還將導致合同無(wú)法履行。具體影響后果可分為：全部不能履行、部分不能履行和延遲履行。
依據《合同法》第九十四條的規定，不可抗力致使合同目的無(wú)法實(shí)現的，當事人才享有合同解除權。即使新冠肺炎疫情構成不可抗力影響合同履行，只有疫情導致合同全部不能履行，或者延期履行、部分履行不能實(shí)現合同目的，才能據此解除合同。比如工程具有特定用途必須在2月中旬建成，而由于發(fā)生新冠肺炎疫情導致工程無(wú)法按時(shí)竣工，則發(fā)包人有權以不可抗力為由解除合同。如果疫情僅導致合同部分不能履行的，則當事人僅可主張解除該不能履行的部分合同。如果疫情僅導致合同延遲履行，并不影響合同目的實(shí)現的，從促成交易、降低交易成本的角度出發(fā)，通常當事人不享有合同解除權，只能要求變更或延期履行合同。
合同一方當事人以新冠肺炎疫情構成不可抗力導致合同目的無(wú)法實(shí)現解除合同，依據《合同法》第九十五條的規定，如果法律規定或合同約定該種情形下合同解除權的行使期限的，當事人應及時(shí)在法律規定或合同約定的行使期限內解除合同，避免合同解除權的喪失。
如果當事人對于合同能否解除發(fā)生爭議的，被解除方應當依據《合同法》第九十六條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問(wèn)題的解釋(二)》第24條的規定，在收到解除合同通知后及時(shí)提出異議，爭議無(wú)法解決的，可請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。
工程合同因新冠肺炎疫情解除后，雙方應及時(shí)對工程價(jià)款進(jìn)行結算并完成費用支付，具體費用通常包括：合同解除前承包人已完成工作的價(jià)款;承包人為工程訂購的并已交付給發(fā)包人，或承包人有責任接受交付的材料、工程設備和其他物品的價(jià)款;發(fā)包人要求承包人退貨或解除訂貨合同而產(chǎn)生的費用，或因不能退貨或解除合同而產(chǎn)生的損失;承包人撤離施工現場(chǎng)以及遣散承包人人員的費用;按照合同約定在合同解除前應支付給承包人的其他款項;扣減承包人按照合同約定應向發(fā)包人支付的款項;以及雙方商定或確定的其他款項。
四 新冠肺炎疫情引起的后果和損失的分擔
建筑業(yè)是勞動(dòng)密集型行業(yè)，工程項目實(shí)施過(guò)程中需要大量的施工作業(yè)人員。為防止新冠肺炎疫情的蔓延，政府部門(mén)要求工地延遲復工、限制人員流動(dòng)或工人被隔離等原因可能造成工期延誤;疫情還可能將導致工程管理人員無(wú)法履約，施工現場(chǎng)人員染病甚至死亡;疫情的蔓延和設備材料供應商的延遲復工和政府交通管制還會(huì )導致設備材料價(jià)格的上漲和交貨期限的延長(cháng)。這些因素都會(huì )給發(fā)包人和承包造成不同程度的損失。發(fā)包人和承包人可依據法律規定和合同約定，對新冠肺炎疫情導致的人員傷亡、財產(chǎn)損失、費用增加和(或)工期延誤等后果和損失進(jìn)行合理分擔。
1.工期延誤的責任
工程合同通常會(huì )對承包人的工期延誤約定一定的違約責任，像風(fēng)電、光伏等新能源項目為確保項目能取得預期的電價(jià)，除約定承包人工期延誤需承擔工期延誤違約金外，還約定需賠償不能按時(shí)并網(wǎng)導致無(wú)法取得約定電價(jià)的電費損失賠償責任。如因新冠肺炎疫情導致承包人不能按時(shí)竣工，根據上文分析，承包人應予以免責，無(wú)需承擔工期延誤的違約責任，包括合同約定的違約金及賠償金。
對于工期延誤產(chǎn)生的費用損失應當由發(fā)包人和承包人合理分擔。對于停窩工損失，參考《2013年建設工程工程量清單計價(jià)規范》(GB50500-2013)第9.11.1款的規定，應由承包人承擔。對于工期延誤應發(fā)包人要求留在施工場(chǎng)地的必要的管理人員及保衛人員的費用，參考上述條款的規定，應由發(fā)包人承擔。如發(fā)包人要求承包人趕工的，應向承包人支付相應的趕工費用。
2.人員傷亡和無(wú)法履職的責任
對于因新冠肺炎疫情導致的人員傷亡，參照《2013年建設工程工程量清單計價(jià)規范》(GB50500-2013)第9.11.1款的規定及《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用條款第17.3.2款的約定，承發(fā)包雙方人員的傷亡損失，分別由其所在單位負責，并承擔相應費用。
另外，很多工程合同會(huì )對項目經(jīng)理、項目技術(shù)負責人等主要現場(chǎng)管理人員的現場(chǎng)工作時(shí)間提出明確要求，如果上述人員的現場(chǎng)工作時(shí)間低于考核時(shí)間要求的，承包人需要支付相應的違約金。由于新冠肺炎疫情的高度傳染性，政府部門(mén)對于疑似病例和與確診病例有過(guò)接觸的人員采取了強制隔離措施。如果現場(chǎng)管理人員由于被隔離導致無(wú)法按照合同約定履職，承包人應及時(shí)采取措施更換人員，且不應因此承擔違約責任。
3.設備材料價(jià)格上漲的損失分擔
新冠肺炎疫情預期將在一定范圍內對國民經(jīng)濟造成較大的影響，一方面短期內可能導致工程設備材料的價(jià)格上漲，另一方面可能造成運輸費用的增加，這些都會(huì )導致工程造價(jià)的增加。而工程承包合同通常都是采用固定綜合單價(jià)或者固定總價(jià)的價(jià)格模式，承包人難以直接依據合同約定要求調增合同價(jià)格。目前，國家法律法規層面也較少涉及此種情形下的工程費用調整問(wèn)題。參考住建部和國家發(fā)改委發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》(建市規〔2019〕12號)第十五條的規定，不可抗力造成的工程費用的增加屬于建設單位的風(fēng)險。因此，新冠肺炎疫情導致的設備材料價(jià)格上漲的費用主要由發(fā)包人承擔較為合理，發(fā)承包雙方可以根據實(shí)際情況協(xié)商后通過(guò)補充協(xié)議的方式確定費用的承擔比例。
五 新冠肺炎疫情發(fā)生后承包人應注意的事項
新冠肺炎疫情發(fā)生后，雖然合同當事人可據此主張免責，但還需依據《合同法》第一百一十八條“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時(shí)通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明”的規定，并結合工程合同的約定，適格履行以下義務(wù)。
1.通知義務(wù)
新冠肺炎疫情對工程合同履行造成影響的，承包人應及時(shí)向發(fā)包人發(fā)出書(shū)面通知，說(shuō)明不可抗力和受阻礙的詳細情況，并提供必要的證明。由于新冠肺炎疫情不同于地震、海嘯等自然災害，其發(fā)生具有一定的持續性，參照《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用條款第17.2款的約定，承包人還應及時(shí)向發(fā)包人和監理人提交中間報告，說(shuō)明不可抗力和履行合同受阻的情況，并于事件結束后28天內提交最終報告及有關(guān)資料。同時(shí)，承包人還需注意合同是否有未在一定期限通知即視為不可抗力事件未對合同履行造成影響，當事人不得以此為由要求免責等類(lèi)似約定，避免喪失主張免責的權利。
2.減損義務(wù)
基于誠實(shí)信用原則，不可抗力事件發(fā)生時(shí)，受影響的當事人負有采取積極措施盡量減少或避免損失擴大的義務(wù)。如果承包人在新冠肺炎疫情發(fā)生時(shí)能夠采取措施避免或減少損失的擴大而沒(méi)有采取，比如明知短期內無(wú)法復工仍然購買(mǎi)或租賃新的施工機具導致?lián)p失增加，則推定承包人有過(guò)錯，根據其過(guò)錯程度判令其承擔責任。
3.舉證責任
承包人因受新冠肺炎疫情影響或執行政府防控新冠肺炎疫情命令而導致工期延誤、工程費用增加，并據此主張免責和要求發(fā)包人承擔費用損失的，除眾所周知以及其他無(wú)需證明的情形外，承包人應負責提供相應證據材料予以證明，否則需承擔舉證不能的法律后果。
具體而言，對于新冠肺炎疫情造成工期延誤的天數，承包人應提供政府要求延期開(kāi)工和準許復工的各項文件和命令;對于新冠肺炎疫情增加的工程費用，承包人應提供工期延誤導致各項設備、材料上漲前和上漲后的具體數值的證據材料;對于工期延誤應發(fā)包人要求留在施工場(chǎng)地的必要的管理人員及保衛人員的費用，承包人應提供人員考勤表和工資發(fā)放記錄等證明工期延誤期間對工程進(jìn)行管理所發(fā)生的人員費用金額的證據材料等。
始于武漢的新型冠狀病毒感染肺炎疫情的發(fā)展牽動(dòng)著(zhù)每一個(gè)國人的心。也許當下很多建筑企業(yè)的負責人還來(lái)不及靜下來(lái)思考后續合同履約的法律問(wèn)題，但問(wèn)題遲早是要面對的。災難無(wú)情人有情，在法律的框架內，通過(guò)友好協(xié)商的方式，讓最有能力承擔風(fēng)險的一方來(lái)承擔主要風(fēng)險應該是不可抗力發(fā)生時(shí)合同各方最優(yōu)的選擇。
希望疫情早些過(guò)去，愿天佑中華!
